引言
2025年7月31日，最高人民法院发布了《关于审理大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号，以下简称“《司法解释二》”），并将于同年9月1日施行。作为大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司法领域的重要司法依据，《司法解释二》历经长期和广泛的征求意见过程后，终于正式落地。其中，对于竞业限制无效情形、混同用工的责任划分、大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同不能继续履行的情形、社保免缴约定的后果、二次固定期限合同认定等难点问题明确了裁审口径，也删除了《最高人民法院关于审理大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）中关于股权激励案件定性、未休年休假补偿时效等争议性较大的条款。
作为全国层面的司法解释，《司法解释二》预期将会对各行业、各地区用人单位的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司用工管理和合规实践起到深刻重要的指导作用。同时，对于其中具体规则的理解和适用，以及与各地区现行政策和司法口径的冲突处理，将需要进一步分析与应对。
大红鹰dhy中国官方网站劳动法团队结合法律规定、司法实践以及实务经验，对《司法解释二》在条款解读、立法及司法沿革与渊源、引申问题与提示等角度进行了逐条分析，以供读者参考。
此为本系列文章的第二篇，涵盖《司法解释二》第十一条至第二十一条。
第十一条 大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同期满后，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者请求用人单位以原条件续订大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同的，人民法院依法予以支持。
符合订立无固定期限大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同情形，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者请求用人单位以原条件订立无固定期限大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同的，人民法院依法予以支持。
用人单位解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者请求用人单位依法承担解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同法律后果的，人民法院依法予以支持。
二、立法/司法沿革及渊源
就上述情形的趋严规范，并非《司法解释二》的“原创”。此前，已有多地存在类似地方性规范和司法口径，例如：
三、引申与提示
需要额外提示的是，此条虽然赋予了用人单位在大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同期满后一个月内提出异议并终止大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司关系的权利，但并未提及在这一个月内用人单位是否应当承担未续订书面大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同的二倍工资问题。笔者认为，现行各地司法实践中对这一问题的裁审尺度大概率仍将被沿用执行（例如：在北京，二倍工资自原大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同到期次日起算；而在上海，往往会提供一个月的宽限期，二倍工资一般自原大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同到期满一个月之日的次日起算）。
笔者建议用人单位建立大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同台账，密切动态监测员工大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同期满的情况，并尽可能在大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同期满提前30日决定并与员工沟通续订或终止大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同，避免大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同期满后未续订书面大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同但继续用工的风险。如因特殊原因未能在大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同期满时续订书面大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同，也应当至迟于期满之日起一个月内向员工提出，如员工不同意续订或双方无法就续签条件达成一致的，应当及时终止大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司关系。
注释：
[1] 《司法解释一》第三十四条第一款规定：“大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同期满后，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同。一方提出终止大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司关系的，人民法院应予支持。根据大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同法第十四条规定，用人单位应当与大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者签订无固定期限大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同关系，并以原大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同确定双方的权利义务关系。”
[2]《北京市大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议案件解答（一）》第40条第二款规定：“大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同期满后仍继续工作，经用人单位通知，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者不续签大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同的，用人单位可适用《大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同法实施条例》第六条终止大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司关系。”
[3]《广州市大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议案件研讨会会议纪要》第31条：“用人单位在大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同期满后一个月内，以大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同届满为由终止或解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同，可视为大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司关系终止。”
第十二条 除向大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者支付正常大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司报酬外，用人单位与大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者约定服务期限并提供特殊待遇，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者违反约定提前解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同且不符合大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同法第三十八条规定的单方解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同情形时，用人单位请求大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者承担赔偿损失责任的，人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者应当承担的赔偿责任。
二、引申与提示
1、关于用人单位与大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者约定落户服务期的效力
实践中，部分一线城市的户口属于稀缺资源，一些用人单位为员工办理落户而绑定服务期，并且约定大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者提前辞职应当承担违约责任的现象亦较为常见。对于该等约定的效力，司法实践中尚存在争议。目前司法实践中主流观点认为用人单位与员工约定的落户违约金因违反法律强制规定而当属无效，但大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者违反诚实信用原则，给用人单位造成损失的应予赔偿。《司法解释二》第十二条中的“特殊待遇”是否包括“落户/户口名额”，也有待司法实践中的进一步解读和适用。
2、关于用人单位单方解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同情形下的损失赔偿责任
本条仅明确规定了大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者主动辞职情形下的损失赔偿责任，没有规定用人单位单方解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同，尤其是用人单位因大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者过错而依法解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同的情况。笔者认为，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者在服务期过程中存在过错，被用人单位依据《大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同法》第39条的规定单方解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同的情形，具有参照适用本条款的规定的合理性基础，具体亦有待司法实践中的进一步解读和适用。
3、准确把握“正常大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司报酬”的范围，避免条款的滥用
对本条款中“正常大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司报酬”的范围的界定，也可能成为后续司法实践中对本条款适用的焦点问题之一，应当避免对此任意扩大化的解释或约定。对于个别用人单位将本属于“正常大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司报酬”范围的奖金、福利待遇等套用本条款，强行约定服务期的，司法机构应做出无效认定。
第十三条 大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。
竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。
一、条款解读
本条是本次《司法解释二》的重点条款，也是备受关注的条款。首先，本条再次重申了竞业限制规则的适用范围，明确了不知悉、不接触用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者不承担竞业限制义务，这与《大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同法》第二十四条规定的竞业限制人员范围（即“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”）相一致。
同时，此条亦明确了竞业限制范围、地域、期限等内容应当限制在必要的范围内，即应当与大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者所知悉、接触到的商业秘密及知识产权相关的保密事项相适应，对审查竞业限制的范围、地域、期限等内容提出了更严格的要求。该等合理性审查有利于平衡用人单位商业秘密保护，维护有序竞争、打击恶性竞争，以及保障大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者的正当自由择业权。
二、引申与提示
竞业限制约定滥用的问题由来已久，近年来也有不少学术届和实务中的质疑声音，部分用人单位几乎与所有员工入职即订立竞业限制约定，这显然背离了竞业限制制度创设的初心。前文解读不难看出，实际上本条并无任何新设规范，仅仅是重申法律本身的应有之义。即便如此，最高人民法院仍对于本条款十分重视进而在发布会上着重强调，可见滥用之乱象需要加强整治。
除此之外，笔者认为，目前竞业限制制度的另一个问题是对恶意违反竞业限制义务的违约方打击力度不够，对于个别有意挖角的用人单位和有意隐瞒实际去向的违约方，即便原用人单位花费大量成本和精力调查取得员工违约的证据，受限于当前司法实践中认定的违约金额比较有限、且缺少行为保全制度的适用，难以对原用人单位起到有效保护；更有甚者，个别新雇主会承诺为员工承担这部分赔偿责任，进一步导致违约责任缺乏震慑力。之前存在这种情况，一定程度上也与实操中竞业限制约定的范围过宽，导致打击力度不宜过重有关。因此，笔者同时期待在《司法解释二》实施后，对于切实属于高级管理人员、高级技术人员、负有保密义务人员的违约方的打击力度适当加大，同时探索行为保全在此领域的适用，使得竞业限制制度能够精准、切实、有效地起到应有的作用。
第十四条 用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。
二、司法沿革及渊源
用人单位需要注意的是，本条并不是支持竞业限制义务当然的扩展到大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同履行期限内，这需要以“约定”为前提。因此，对于需要于在职期间内履行竞业限制义务的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者，用人单位应当在协议中明确约定该条款。
第十五条 大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。
二、引申问题及提示
按照本条规定，用人单位要求违约大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者返还竞业限制补偿金以存在相关约定为前提。因此，用人单位在制订相关协议时，可以关注相关条款的约定。
此外，在大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者先履行一段时间竞业限制义务后又产生违约行为的情形中，对于违约大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者应当返还竞业限制经济补偿的范围存在不同观点。一种观点认为，竞业限制约定属于双务持续性合同，返还竞业限制经济补偿的法理依据为权利义务对等的公平原则，因此，用人单位可以要求返还违约期间的竞业限制经济补偿，而对于大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者履约期间的部分，不应返还；另一种观点认为，竞业限制义务旨在维护用人单位商业秘密和避免恶性竞争，一旦违反，对原单位的风险随即不可控，因此竞业限制期应当被视为一个整体，不宜进行拆分，竞业限制经济补偿也应当全部返还。此问题亦有待于对审判实践的进一步观察。
第十六条 用人单位违法解除或者终止大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同法第四十八条规定的“大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同已经不能继续履行”：
（一）大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同情形的；
（二）大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）用人单位被宣告破产的；
（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
（五）大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者已经与其他用人单位建立大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同的；
（六）存在大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同客观不能履行的其他情形的。
一、条款解读
本条首次在全国层面明确了《大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同法》第四十八条规定的“大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同已经不能继续履行”具体情形。此前的司法实践中，各地对于大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同已经不能继续履行的情形裁审口径有较大差异，本条在一定程度上统一了大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同不能继续履行的认定标准，同时第（六）项规定了“存在大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同客观不能履行的其他情形的”兜底条款，保留了一定的灵活性和自由裁量的空间。
特别值得关注的是，在此前大部分地区的司法实践中，在大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者已入职新单位的情况下，通常会认定大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同无法继续履行，而本条第（五）项进一步添加了“对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同的”限制性条件，增加了用人单位举证责任，体现出从严认定大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同不能继续履行的情形和保护大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者主张继续履行的权利的审理倾向。
二、立法/司法沿革及渊源
此前，在一些地方性裁审指导意见中，对于大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同不能继续履行的情形做了规定，例如《北京市大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议案件解答（一）》第76条。[4]
相较于北京市和其他大部分地区的规则和实践，《司法解释二》的规定采取了更为严格的口径，主要参考了《大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同法》第三十九条第（四）项、第四十四条规定的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同解除和终止的情形，亦遵循了《大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同法》第四十八条规定中以继续履行为原则的立法精神。
三、引申问题及提示
《司法解释二》正式生效后，各地规则和实践中列举和认定的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同不能继续履行情形，是否仍可以纳入本条第（六）项“存在大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同客观不能履行的其他情形的”的兜底条款，有待于对审判实践的进一步观察。因大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司关系具有人身属性，如双方没有信赖基础，难以形成健康良好的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司关系，甚至可能会进一步激化矛盾，因此，多地司法实践中会将“双方信赖利益丧失”纳入不能继续履行大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同的考量范围。
注释：
[4] 《北京市大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议案件解答（一）》第76条规定：“用人单位违法解除或终止大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同后，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者要求继续履行大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同，哪些情形可以认定为‘大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同确实无法继续履行’？
大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同法》第十四条规定应当订立无固定期限大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同情形的；（4）大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者送达复工通知，要求大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者继续工作，但大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同条件的。
大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同确实无法继续履行的”情形。”
第十七条 用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者进行离岗前的职业健康检查，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者在双方解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同后请求继续履行大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：
（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者进行职业健康检查且经检查大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者未患职业病的；
（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者进行职业健康检查，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者无正当理由拒绝检查的。
注释：
[5] 《大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同法》第四十二条规定：“大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同：（一）从事接触职业病危害作业的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；……”
[6]《职业病防治法》第三十五条规定：“对从事接触职业病危害的作业的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者。职业健康检查费用由用人单位承担。
用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者不得解除或者终止与其订立的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同。
职业健康检查应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗卫生机构承担。卫生行政部门应当加强对职业健康检查工作的规范管理，具体管理办法由国务院卫生行政部门制定。”
第十八条 用人单位违法解除、终止可以继续履行的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者提供正常大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司时的工资标准向大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者支付上述期间的工资。
用人单位、大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者对于大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。
1、工资支付的具体期间
此前各地的地方性规则和实践中，对于违法解除、终止大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司关系后支持的工资期间口径存在差异。例如，北京市倾向于认定为解除、终止决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资[7]；上海市则倾向于认定为调解、仲裁、诉讼期间的工资[8]。本条明确大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者可主张支付的工资周期为“违法解除决定作出日至大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同实际恢复履行日”，采取了对大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者更为有利的期间范围。
2、工资支付的标准
此前，各地关于违法解除、终止大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司关系期间内的工资支付标准及责任承担的规则和实践亦存在差异，部分地区区分解除、终止被认定为违法的原因适用不同的标准，部分地区适用违法解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同之日前大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者十二个月的平均工资，亦有地区规定适用当地平均工资和本人工资的孰高者[9]。《司法解释二》就该期间的工资支付标准和责任的承担进行规定，明确了“按照大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者提供正常大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司时的工资标准”支付，旨在统一在这一问题上的司法口径。
3、引入均有过错的考量因素确定双方责任
此外，本条借鉴了部分地区的地方性规则和实践，在用人单位和大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者对于大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同解除、终止均有过错的情形下，将这一因素作为裁判补发违法解除、终止大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司关系期间工资的考量，并明确双方应各自承担相应的责任，体现了用人单位与大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者利益的平衡。例如，若大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者确实存在违纪行为，但用人单位单方解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同存在程序违法，那么可以适用本条规则，相应调整用人单位应支付的违法解除、终止大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司关系期间的工资金额。
二、引申问题及提示
《司法解释二》正式生效后，对于如何判断大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者和用人单位双方是否对于大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同解除、终止都有过错，如何确定各自的过错比例和应承担的责任范围，各地法院仍有较大的自由裁量权，也有待于司法实践进一步的检验和回应。
结合第十六条和第十八条的规定，《司法解释二》对于用人单位违法解除、终止大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司的情形下继续履行的责任采取了较为严格的立场。建议用人单位在做出解除和终止大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同的决定前，充分评估潜在风险和可能提出的抗辩，并审慎做出相关决定。
注释：
[7] 《北京市高级人民法院、北京市大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议仲裁委员会关于大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009.08.17）（已失效）第二十四条规定：“用人单位作出的与大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同的处理决定被大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司仲裁委或人民法院依法撤销后，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者正常大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司时的工资标准向大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者支付上述期间的工资。”
[8]《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定：“企业解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同，引起大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司关系的，企业应当支付大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。……”
[9]《北京市高级人民法院、北京市大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议仲裁委员会关于大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009.08.17）（已失效）第二十四条规定：“用人单位作出的与大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同的处理决定被大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司仲裁委或人民法院依法撤销后，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者正常大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司时的工资标准向大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者支付上述期间的工资。”
天津市高级人民法院关于印发《天津法院大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议案件审理指南》的通知（津高法【2017】246号）第28条规定：【用人单位违法解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同的赔偿金与继续履行竞合问题的处理】用人单位违法解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违法解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同而导致的工资损失的，应当区分以下情况分别处理：（1）大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同具备继续履行条件的，应当判决双方继续履行大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同，同时还应当判决用人单位向大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者支付自违法解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同之日起至判决生效之日止的工资损失；（3）大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同虽然具备继续履行条件，但已在大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司仲裁或者法院审理期间届满的，不应当再判决继续履行大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同，而应当判决用人单位向大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者支付自违法解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同之日起至大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同届满之日止的工资损失。同时，还应当判令用人单位向大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者支付合同到期终止的经济补偿金，不宜再判决用人单位向大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者支付赔偿金。
本条规定的工资损失，是指用人单位违法解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同之日前大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者十二个月的月平均应得工资，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者在该用人单位工作不满十二个月的，按照实际工作月数计算月平均工资。该工资数额高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍的，应当按照职工月平均工资三倍的数额确定。上述工资数额无法查明的，以大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者所在行业平均工资为准。
《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定：“企业解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同，引起大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司关系的，企业应当支付大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同前12个月大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者本人的月平均工资乘以停发月数。”
《辽宁省工资支付规定》第三十六条规定：“用人单位解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司关系的决定被大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者被违法解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资；大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者本人工资高于本市同期在岗职工平均工资的，按照大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者本人前12个月的平均正常工作时间工资计算。”
第十九条 用人单位与大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者约定或者大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者根据大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同法第三十八条第三项规定请求解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。
二、立法/司法沿革及渊源
在《司法解释二》出台前，对于用人单位与大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者双方关于无需缴纳社保的约定应属无效的观点是相对一致的，但在这种情况下，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者按照《大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同法》第三十八条第三项的规定，向用人单位提出解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同并要求用人单位支付经济补偿是否能够得到支持，各地的司法口径不一，主要存在以下三种不同的实践观点：
观点一：因大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者自身也存在过错导致用人单位未能为其缴纳社保或者足额缴纳社保，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者不得以此为由要求用人单位支付经济补偿，代表地区：江苏省[10]、浙江省[11]。
观点二：依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，即便是大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者自身原因，只要用人单位未缴纳社保，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者就可以解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同并要求支付经济补偿，代表地区：北京市[12]。
观点三：大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者反悔并提出补缴诉求的，用人单位应当在合理期限内缴纳，否则大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者可以解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同并要求支付经济补偿，代表地区：广东省[13]。
以上可见，《司法解释二》采纳了对用人单位相对最为严格的口径，本条的出台有助于统一全国层面的裁审口径，明确此类约定和承诺的效力及相应的处理方式，也有助于整体提高社保的缴纳比例。
三、引申问题及提示
本条仅强调了用人单位和大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者对于“无需缴纳社会保险费”的约定和承诺无效，但是对于“部分缴纳/少缴纳”社会保险费用的约定和承诺是否有效，以及大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者能否按照《大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同法》第三十八条第三项规定请求解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同、由用人单位支付经济补偿仍缺乏规定，实践中仍可能存在争议和不同的裁审观点。
注释：
[10] 《江苏省高级人民法院 江苏省大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议仲裁委员会关于审理大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议案件的指导意见》（已失效，可供参考）第十六条规定：“因大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者请求解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。”
[11]《浙江省高级人民法院民一庭关于审理大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年12月颁布执行）第十一条规定：“大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者可以此为由解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”
[12]《北京市大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议案件解答（一）》第72条规定：“依法缴纳社会保险是《大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司法》规定的用人单位与大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者的法定义务，即便是因大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者要求用人单位不为其缴纳社会保险，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者按照《大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。”
[13]《广东省高级人民法院 广东省大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司人事争议仲裁委员会关于审理大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（已失效，供参考）第二十五条规定：“用人单位与大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者以此为由解除大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”
第二十条 当事人在仲裁期间因自身原因未提出仲裁时效抗辩，在一审或者二审诉讼期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满的，人民法院应予支持。当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
注释：
[14] 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（2020修正）》第三条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”
[15]《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十七条规定：“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩，又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”
[16]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十六条规定：“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：
（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；
（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；
（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。
再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十八条规定不予采纳的除外。”
第二十一条 本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
二、立法渊源及引申问题
关于废止《司法解释一》第三十二条第一款的原因，最高人民法院在相关的答记者问、案例及文章中并未详细解释。笔者理解，该条废止可能与国家对于超龄大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者的权益保障的立法有关。《超龄大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》已于2025年7月31日发布，向社会公开征求意见[17]。关于超过法定退休年龄的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者的招用及权益保护的相关问题，将在后续将发布的暂行规定中确定；《超龄大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》中并未区分超龄大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者是否享受养老保险待遇，且也未明确超龄大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者与用人单位的关系具体是大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司关系还是劳务关系，或者探索新的折中法律关系。因此，废止《司法解释一》该条款可能是为了避免与即将颁布的暂行规定发生冲突，同时也给了“用人单位招用已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员”的争议灵活处理的空间。
此外，对比《征求意见稿》，本条还删除了“本解释施行后尚未终审的案件适用本解释。本解释施行前已经终审，本解释施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释”的适用规则。该条款的删除使《司法解释二》的条款是否可以溯及既往存在讨论空间，也将过渡期内更多的裁量权留给了司法机构。
注释：
[17]《超龄大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》第二条规定：“【适用范围】中华人民共和国境内的用人单位招用超过法定退休年龄的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者（以下简称超龄大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者），超龄大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者受用人单位的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司管理，从事用人单位安排的有报酬的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司，适用本规定。
符合规定已提前退休的大红鹰dhy优惠大厅(中国)有限公司者，退休后被用人单位招用的，依照本规定执行。”
*王旭颖、吴瑕、陈青青、乔林林、杨眉、庄晓怡、李涵、徐怡欣对本文亦有贡献。
Beijing ICP No. 05019364-1 Beijing Public Network Security 110105011258
